枪支认定标准剧变的刑法分析(上）
枪支因为其强大的杀伤力，对不特定公众的人身安全构成威胁，因此被世界上大多数国家和地区纳入危险物品范围予以严格管制。枪支管理是我国社会治安管理制度的重要组成部分，我国构建了包括法律、行政法规、部门规章等在内的枪支法律管理体系，运用包括刑法在内的各种法律手段，对枪支违法犯罪行为进行惩治。科学地设定枪支认定的标准，关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的界限区分，是枪支犯罪刑事司法的起点。近年来，我国关于枪支认定的标准出现了几次较大的修改，导致社会公众和规范性文件之间在如何理解枪支、仿真枪、玩具枪三个概念的关系上出现了较大分歧，对司法实践产生了重大影响。近几年来出现了不少辩方声称是“玩具枪”或者“仿真枪”但仍被以非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪等罪名追究刑事责任的案件，凸显了这一问题。
笔者基于对此类实际案例的综合分析，考察了我国有关规范性文件对枪支认定标准的演变过程以探寻其成因，并在刑法理论上对此问题深入剖析，希望能对司法实践的准确认定和有关规范性文件的继续完善有所裨益。
一、枪支犯罪的司法案例统计分析 2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）[1]和2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）[2]根本性地改变了2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》[3]以来的刑法上枪支的鉴定标准，将鉴定为枪支的临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。直接导致司法实践中出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”或者“仿真枪”但因为被鉴定达到了新的枪支认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件。由于现行的枪支司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，导致不少被告人不服司法裁判，也影响了相关司法裁判的公众认同。笔者以上述两个关于枪支鉴定标准的文件发布的日期为界限，对北大法律信息网的司法案例库[4]中的人民法院以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪定性的案件进行统计分析（案件审结时间跨度为1991年12月23日至2013年3月28日），分析这两个文件的发布对涉枪犯罪的数量的影响。
（一）统计数据
（二）数据分析 从上述统计数据可以发现以下几方面的信息：
第一，《枪支鉴定判据》颁布前后，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪这两个主要枪支犯罪论处的案件数量出现了重大变化，分别是254件和721件。
第二，《枪支鉴定规定》宣布彻底废止2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的枪支鉴定标准，其颁布之前三年一个月（2007年10月29日至2010年12月6日）和颁布之后两年半（2010年12月7日至2013年3月28日）中的两类主要枪支犯罪的案件数量分别为313件和408件，数量增长较为明显。虽然上述案例不是我国全部涉枪犯罪的统计数据，但都是较为典型的案例，对我们认识枪支犯罪的现状具有较大的参考价值。由此可见，枪支犯罪案件的上述数量变化与枪支鉴定标准的变化存在关联。在局部地区，这种关联更为明显，例如：2009年至2011年，北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长：从2009年零发案、2010年2件涉枪案件、2011年7件，年平均增长率达225%，被告人均以为所涉及对象是“玩具”。[5]2010年至2012年北京市大兴区人民法院审理的10起涉枪案件中，接近90%被控“非法持有枪支罪”的案件皆起因于仿真枪的贩售和储藏，均是在查获仿真枪时发现其中部分达到了枪支鉴定标准，当事人因此被控以涉枪犯罪相关罪名。 除此之外，上述枪支鉴定标准的大幅降低，也改变了走私武器罪和走私普通货物、物品罪的界限，原来只以走私普通货物、物品罪论处的走私“仿真枪”或者“玩具枪”的案件，现在可能以走私武器罪论处。根据2000年9月26日《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款的规定，走私仿真枪支构成犯罪的，依照走私普通货物、物品罪定罪处罚。据统计，2010年1月至2012年10月，深圳市人民检察院受理审查起诉的因携带仿真枪入境而涉嫌走私武器罪的案件一共33起。其中，从香港走私仿真枪入境的案件为23起。承办检察官都认为：这些犯罪嫌疑人中特别是那些自购“仿真枪”的，他们从香港携带“仿真枪”入境的动机，有时非常单纯，仅仅是因为爱好军事。他们多少知道这些“仿真枪”不能带人境，所以有的人还将“仿真枪”拆卸成零件带进来，但他们不一定知道已经触犯了走私武器、弹药罪的重罪。
二、枪支、仿真枪和玩具枪的界分标准
（一）规范性文件的规定 我国枪支管理制度中存在枪支、仿真枪和玩具枪三个密切相关的概念。准确地了解三者之间的关系，是正确处理枪支犯罪案件的前提。我国的法律、法规、规章等规范性文件中对三者如何界定作出了规定。 枪支。1951年6月27日，中央人民政府公安部公布的《枪支管理暂行办法》和1981年4月25日公安部公布的经国务院批准的《枪支管理办法》都只列举了纳入枪支管理范围的枪支种类，没有对枪支进行定义。1996年7月5日全国人大常委会通过的《枪支管理法》首次对枪支进行了定义，其第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”根据这一规定，枪支包括四个必备特征：
第一，动力特征，以火药或者压缩气体等为动力；
第二，发射工具特征，利用管状器具作为发射工具；
第三，发射物特征，发射物质是金属弹丸或者其他物质；
第四，性能特征，足以致人伤亡或者丧失知觉。性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征，是从发射物对所指向之人的作用效果（即杀伤力）角度对枪支的特征作出的界定。《枪支鉴定规定》将枪口比动能[8]作为认定枪支是否具有致伤力的依据：“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。” 仿真枪。根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》[9]规定，凡符合以下三个条件之一的，可以认定为仿真枪：
第一，威力标准。即符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；
第二，结构标准。具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；
第三，外形标准。即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2与1倍之间的。 玩具枪。根据2012年12月公安部治安管理局对网上群众咨询的答复意见，同时符合下列三个特征的，认定为玩具枪：
第一，外形标准。即在外形上，与仿真枪存在较大差异；
第二，颜色标准。即在外观颜色上，大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面积小于全枪表面积的三分之一；
第三，威力标准。即符合国家玩具标准规定，所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米（含本数）。
（二）界分三者的具体标准 根据《枪支鉴定规定》：制式枪支和能发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支，这在司法实践中也不会出现争议。同样，如果只是外形或者颜色与枪支相似但不能发射弹丸的，因为不可能具有致伤力，只可能属于玩具枪或者仿真枪，不会与枪支的界限发生混淆。三者之间容易混淆界限的是不能发射制式弹药的非制式“枪支”的性质归属。在司法实践中，对不能发射制式弹药但可以发射其他弹丸（实践中绝大多数发射的是塑料弹丸）的非制式枪支，到底属于枪支、仿真枪还是玩具枪？往往控辩双方各执一词，当事人不服处理决定而提起行政复议、行政诉讼乃至刑事申诉等的比例非常高。根据《枪支鉴定规定》：“不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”综合前述《仿真枪认定标准》中的威力标准和玩具枪认定中的威力标准可知，枪支、仿真枪和玩具枪之间的区分关键在于其威力（致伤力）。司法实践的现行判断标准就是枪口比动能，具体的区分标准是：枪口比动能≤0.16焦耳/平方厘米的，为玩具枪；0.16焦耳/平方厘米<枪口比动能<1.8焦耳/平方厘米的，为仿真枪；枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米的，为枪支。
三、非制式枪支认定标准的重大变化 1996年《枪支管理法》第46条关于枪支的定义中将“足以致人伤亡或者丧失知觉”[11]规定为枪支认定的关键要件，制式枪支自然符合这一要件，但非制式枪支是否符合这一要件则往往需要通过鉴定予以具体判定。从《枪支管理法》施行以来，我国刑事司法实践中对非制式“枪支”认定为枪支的“杀伤力”标准，经历了一个不断变化的过程，对刑事司法实践产生了重大影响。
（一）“射击干燥松木板法”到“测定枪口比动能法”的转变 射击干燥松木板法。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对公安机关在办理涉枪刑事案件过程中如何鉴定枪支性能做出了规定，对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按照射击干燥松木板的方法确定其是否具有“杀伤力”，作为认定其是否属于枪支的依据。具体鉴定标准是：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。 测定枪口比动能法。《枪支鉴定判据》放弃了上述鉴定枪支“杀伤力”的方法，改采测定枪口比动能法。该标准规定：“制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力。”“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能eo≥1.8焦耳/平方厘米。”枪口比动能，是指弹头出枪口后在检测点（以火药为动力发射的，以距枪口50厘米处为检测点，以气体为动力发射的，以距枪口30厘米处为检测点）所具有的动能与弹头的最大横截面积之比值。枪口比动能由弹头质量和出膛速度所决定，与之成正比。《枪支鉴定规定》，重申了以测定枪口比动能法作为枪支鉴定依据的立场：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”并且明确宣布废止《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，这就意味着“射击干燥松木板法”已被彻底废止。
（二）“射击干燥松木板法”和“测定枪口比动能法”的差异 在枪口比动能的具体数值选择上，则是一个需要慎重考虑的问题。放弃“射击干燥松木板法”转采国际通行的“测定枪口比动能法”，是时代的必然。但这一转变是剧烈的，大大地降低了刑法上的枪支杀伤力认定标准，在司法实践中直接表现为枪支犯罪的人罪门槛大大降低。 “1.8焦耳/平方厘米”临界点的确定及其分歧。枪支所发射的弹丸能够对人体造成伤害的最低比动能标准应该是多少？能够对人体造成轻伤以上的伤害，是在这个问题上的共识。但由于人体并非简单的均质目标，各部位结构复杂、功能各异。枪弹的同一能量命中部位不同，伤亡差别很大，即人体各部位所能够承受的最低比动能并不均匀。[13]据南京市公安局法庭科学鉴定部门的研究结果和有关文献，有两组数据可供选择作为临界点，且各有人支持其作为枪支杀伤力的判断依据：第一，1.8焦耳/平方厘米。有意见认为，只要能够对人体眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可，经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤，一般都能达到轻伤标准，不少情况还能达到重伤标准。第二，10-15焦耳/平方厘米。有一种意见认为，虽然1.8焦耳/平方厘米的比动能标准能够对人体眼睛造成轻伤以上的伤害，但是这个结果毕竟是一种特殊情况。因为1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。对人体的致伤力的比动能标准应该是对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的标准，同时考虑到人体眼睛的特殊性，所以，这个比动能标准应该在10个焦耳左右（或以上）选择比较合适。[14]其实，早在1929年枪械生产商塞利尔（Sellier）就指出，根据试验结果，穿透皮肤的投射物的比动能的临界值为10-15焦耳/平方厘米，而更接近10焦耳/平方厘米。[15]《枪支鉴定判据》和《枪支鉴定规定》均采纳“1.8焦耳/平方厘米”作为临界标准。 “射击干燥松木板法”致伤力临界点远远高于现有鉴定标准。我国有刑事科学技术专业人员进行过实验得出了数据：当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。[16]由此可见，根据射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米，与前述第二种观点（10-15焦耳/平方厘米）非常接近。这就说明，我国司法实践中放弃“射击干燥松木板法”改采“测定枪口比动能法”，并非只是鉴定方法的改变，而是鉴定标准的临界点的巨幅降低，直接从枪口比动能16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米，将近10倍的降幅。这一变化是近些年来不少涉枪案件中，当事人坚称是“玩具枪”而司法机关却认定为“枪支”予以刑事追诉的分歧根源。
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