枪支认定标准剧变的刑法分析(下）
四、对刑法上的枪支进行扩张解释的限度 现代刑法基于相对罪刑法定主义的立场，承认在一定场合下对刑法条文作出宽于字面含义的扩张解释的合理性，但扩张解释不能超出合理的限度，超出合理限度的扩大解释与类推解释无异。
（一）关于刑法扩张解释限度的理论争议 “刑法条文所可能具有的最宽含义”说。这种观点主张以被解释对象所可能具有的最远含义作为扩张解释的合理边界。有论者认为，扩张解释应以文义射程为限；超出射程之外，不属于扩张解释。 “具有解释对象核心属性”说。这种观点的理论基础是英国学者哈特关于词语含义构成的理论。哈特认为，所有词语的含义都包括“核心意思”和“边缘含义”两个部分，前者是明确的，而后者则属于模糊的“灰色地带”。
[18]有论者认为，在扩大解释的限度上应当把握如下原则：凡是被解释进去的事项具有被解释之概念需要保留的核心属性的，就属于合理的扩大解释；如果不具有这种核心属性的，就属于类推解释。
[19]质言之，这种主张认为，扩张解释的空间只能是词语含义模糊的“边缘”地带，无论如何不能脱离其核心意思。 “国民预测可能性”说。这种观点强调刑法规范不只是司法机关的裁判规范，还是民众的行为规范，一方面警示有意志自由的人们抑制实施犯罪行为的冲动，另一方面宣示在刑法禁止范围之外人们享有不受刑法干涉的自由权利。和刑法立法一样，刑法解释也应当以一般民众的理解能力作为出发点，反对脱离一般民众的理解力去解释法律。没有超出国民预测可能性的扩张解释是合理的，超出国民预测可能性的解释就是类推解释。日本学者西原春夫认为，应当把国民的预测可能性作为确定扩张解释合理限度的基准，而不能把国家维持治安的必要性作为基准。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。因而，基准应当限定在以下场合：一般人会认为，“如果那个行为按这项条文加以处罚的话，那么这个行为也按同样的条文加以处罚是理所当然的”。[20]日本学者内藤谦也认为，应当以“用语可能具有的含义”作为扩张解释的限度，超出这一限度就成了类推解释。在“用语可能具有的含义”的具体判断标准上，他认为应当根据一般人（国民的平均层）的认识即“一般人的理解可能性”来确定，而不是由解释者主观决定。
（二）对枪支进行扩张解释的合理限度 根据《现代汉语词典》的解释，枪支是枪的总称。作为名词，枪有三种含义：一是旧式兵器，在长柄的一端装有尖锐的金属头，如红缨枪、标枪。二是口径在2厘米以下，发射枪弹的武器，如手枪、步枪、机枪等。三是性能或者形状像枪的器械，如发射电子的电子枪、气焊用的焊枪。[22]在现代社会中，刑法中的枪支显然不可能再包括上述第一种含义所指的旧式兵器。如果按照哈特的理论，第二种含义无疑就是枪支的核心含义，第三种含义是枪支模糊的边缘含义。
1.枪支的核心含义。枪支的核心含义是“口径在2厘米以下，发射枪弹的武器”。在其核心含义中具体又包括两层意思：一是口径特征。这一特征将枪和炮区分开来。我国以口径来区分枪和炮，口径在2厘米以下的为枪，口径在2厘米以上的为炮。二是性能特征。武器是枪的性能特征。武器是指直接用于杀伤敌人有生力量和破坏敌方作战设施的器械、装置。[23]各国都普遍以枪口动能作为衡量枪支杀伤力的标准，国外轻武器研究部门在大量的试验和战伤统计之后，认为8kg·m这样的能量是使战斗人员造成伤亡而丧失战斗力的下限。除了法国采取4kg·m标准外，包括美国、德国在内的大多数国家都采用8kg·m为标准。8kg·m的动能转换为比动能就是78焦耳/平方厘米。[24]这个比动能还要远远高于前述可以穿透皮肤的比动能临界值10-15焦耳/平方厘米。这都说明，枪支在最核心的意义上仅指直接用于杀伤敌人有生力量的枪支。
2.枪支的边缘含义。像其他任何刑法用语一样，枪支的边缘含义也是模糊的，因此出现了前述枪支的第三种含义“性能或者形状像枪的器械”。这种边缘含义具体包括两种情况：一是性能像枪的器械。是指能发射弹丸等物质但杀伤力达不到国际通行的8kg·m（78焦耳/平方厘米）的器械。二是形状像枪的器械。这是指不能发射弹丸等物质但外形与枪类似的器械。仿真枪和玩具枪就属于“性能或者形状像枪的器械”。
3.我国对枪支进行扩大解释的现状。上述枪支的核心含义显然是从军事学的角度界定枪支的杀伤力，范围较窄。在国内公共安全管理领域，考虑到枪支极易被用于危害公共安全的性质，基于社会治安维护的立场，对枪支的含义作出必要的扩张解释，是可以接受的。根据《枪支鉴定规定》，除了枪口比动能≥78焦耳/平方厘米的狭义枪支之外，我国的刑事司法实践已经把1.8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<78焦耳/平方厘米的可发射弹丸等物质的器械（原本属于“性能像枪的器械”）扩大解释到枪支之内。关于这种扩张解释是否超出了合理限度，需要根据前述学说进行分析。笔者认为，扩张解释应当考虑国民的预测可能性。将“性能像枪的器械”解释到枪支之中，应当以该器械仍然具有“较大的杀伤力”这一枪支的核心属性为边界，否则就会超出国民可以预测的含义范围。现有的1.8焦耳/平方厘米的标准过低，与大多数普通民众对枪支的认识差距过大；在制定枪支鉴定标准过程中未被采纳的第二种观点（10-15焦耳/平方厘米），较好地兼顾了维护社会治安和保障个人自由，是可取的。
五、枪支犯罪认定中的违法性认识 （一）违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容 在刑法理论上，对于违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容，换而言之，不存在违法性认识能否阻却犯罪故意的成立，一直存在争议。“不知法律不赦”是源自于古罗马法并被长期坚持奉为铁律的原则，该原则认为：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”该原则显然是基于国家本位的立场（了解学习法律是国民应尽的义务）而提出的，但在基于个人本位的现代民主理念的冲击下（国民难以对纷繁复杂的法律规定都有了解，法学专家都难以做到），这一原则出现了非常明显的动摇。20世纪以来，许多国家都对刑法进行了修正，将违法性认识错误区分为不可避免和可以避免两类，适用不同的处理原则：不可避免的违法性认识错误，阻却罪过从而不构成犯罪；可以避免的违法性认识错误，可以给予减轻处罚。例如《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识可以避免，则对其行为不负刑事责任。如该错误认识不可避免，则对其行为依照第49条第1款减轻其刑罚。”[25]《法国刑法典》第122-3条规定：“证明自己系由于无力避免的对法律的某种误解，本以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”[26]《奥地利联邦共和国刑法典》第9条规定：“行为人因法律上的认识错误而未认识到行为不法，如果该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”[27]《葡萄牙刑法典》第17条规定：“行为时并未意识到行为的不法性，而该认识错误的发生是不可谴责行为人的，其行为无责任。”[28]《韩国刑法典》第16条规定：“误认为自己的行为依法令不构成犯罪，如其误认确有正当理由者，不予处罚。”[29]1988年3月24日意大利宪法法院裁决宣告《意大利刑法典》第5条规定“任何人不得以对刑事法律的不知为理由要求宽宥”违宪，理由是：“对刑事法律‘不可避免的不知’是应当免责的”。[30]笔者认为，自然犯的违法性认识无需在个案中具体证明；但对于法定犯而言，如果行为人缺乏违法性认识是难以避免的，就应当阻却犯罪故意的成立。当然行为人是否存在违法性认识错误以及这种认识错误是否属于不可避免的，不能单纯听信犯罪嫌疑人的供述，而是应当在具体案件中根据行为人的行为表现、认识能力等情况具体予以认定。 （二）枪支犯罪中如果不具有违法性认识应当阻却犯罪故意 与故意杀人罪等自然犯不同，枪支犯罪是典型的法定犯，其刑法规制的范围直接取决于各国的枪支管制程度，相同的涉枪行为在不同的国家和地区，在罪与非罪、重罪和轻罪的评价上往往都存在重大差异。我国现有的规范性文件，对枪支、仿真枪和玩具枪的态度不同，持有玩具枪是合法行为，持有仿真枪是一般违法行为，持有枪支是犯罪行为。我国现有的规范性文件按照枪口比动能对枪支、仿真枪、玩具枪的前述区分标准如此专业，绝大多数人都无法理解和掌握。换言之，人们对玩具枪这一概念的日常理解和法律对玩具枪的界定之间差别巨大。见案例一：犯罪嫌疑人张某2011年8月开始经营一家玩具文具店，同年11月左右，其儿子谢某（10岁）说想要买枪玩，张某表示同意。后张某从网上订购了两把塑料仿真枪，价格共85元。该枪支由张某经营的文具店店员签收，并使用文具店抽屉内的营业款付款。枪支购买后一直由张某儿子谢某玩耍，并未造成任何损害后果。2012年6月10日，张某的儿子拿出枪支玩耍后，将两支枪放在张某经营的文具店地上。当日民警接群众匿名举报到其店内将枪支起获。经鉴定，上述两支仿真手枪的枪口比动能都达到2焦耳/平方厘米，认定为枪支。案发后张某辩称，自己一直认为涉案枪支是玩具枪，不知是具有法定杀伤力的枪支。该案中张某最后被以非法持有枪支罪追诉，甚至在司法处理过程中还有人主张其可能涉嫌处罚更重的买卖枪支罪。据笔者在互联网上搜索的情况，今年来在全国范围内发生的此类案件数量还非常多。在此类案件中，犯罪嫌疑人几乎都坚称是玩具枪不知道属于法律上的枪支，不服判决的情况比较普遍。见案例二：2009年7月28日玩具商刘某在办理向客户托运玩具枪手续时，公安人员缴获其托运的21支玩具枪。经鉴定，其中两支的枪口比动能小于1.6焦耳/平方厘米，属于仿真枪，其余18支的枪口比动能都在2-4焦耳/平方厘米之间，都超过了1.8焦耳/平方厘米，均认定为枪支：其中13支认定为以气体为动力发射塑料弹丸的非制式枪、3支属于以电能为动力发射弹丸的非制式枪、两支属于以弹簧势能为动力发射弹丸的非制式枪。法院以非法买卖枪支罪从轻判处其有期徒刑10年。被告人在服刑期间声称：希望能用他的身体做鉴定，朝他身上开枪，如果能穿透皮肤，有致伤力，他就服罪，如果不能，他就永不服罪。后来该案启动再审程序，报请最高人民法院核准予以特别减轻，改判4年有期徒刑。笔者认为，上述两个案例中的犯罪嫌疑人都辩称自己的行为对象是玩具枪，集中体现了目前社会公众对枪支这个概念的理解远远窄于现有司法尺度规定的认识现状。造成民众认识能力和司法尺度相去悬殊的原因就是现有的规范性文件对枪支的含义作了超过合理限度的扩张解释，对玩具枪的含义却作了超过合理限度的限制解释。在相关的规范性文件尚未修改之前，对于1.8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<15焦耳/平方厘米的案件，应当慎重处理：如果犯罪嫌疑人有证据证明其主观上不知道行为对象是枪支并且这种违法性认识错误是无法避免的，就应当阻却犯罪故意从而不构成相应的枪支犯罪。需要注意的是，有地方的司法机关就在此问题上采取值得称道的审慎立场。见案例三：某县农民代某在县城一繁华地段开了一家商店，经营日用百货。龙年春节前的一天，市里的一家玩具批发商来批发商城送货上门，来到其店门前推销玩具枪，平日批发销售洗漱等日用品的他看到大个塑料玩具枪像真的一样，喜出望外，凭借自己商业头脑判断，临近节日一些家长送孩子玩具是热门，相信在孩子们中很有市场，就花费1600余元购进了50支，放在自家店内的货架上卖，售价在20元到100元不等。2012年1月10日，一顾客从该店购买了6支仿真枪后开车在回家的路上，被巡逻民警检查车辆时发现后扣留。一番讯问后，民警很快来到他的商店进行了搜查，一共收缴了二十四支塑料枪。经鉴定，在这二十四支塑料枪中，其中三支的枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米。公安机关予以刑事立案，但检察机关认为代某的行为不符合非法买卖枪支罪的构成要件，对其做出了不构成犯罪、不批准逮捕的决定。公安机关随后对其进行了行政处罚。
（三）不能将事实认识错误混同于违法性认识错误 实践中有不少涉枪案件，被告人有证据证明其是出于真诚地确信为玩具枪而出售、购买、持有的，但司法机关往往仍然予以刑事追诉。其理由就是违法性认识不应作为犯罪故意的认识内容。笔者认为，这种做法实际上混淆了事实认识错误和违法性认识错误的界限。需要强调的是，玩具枪是“玩具”而不是“枪”，如果其不像枪，就不叫玩具枪，而叫做其他玩具了。行为人误将枪支当做玩具，是事实认识错误中的犯罪对象认识错误，自然可以阻却犯罪故意，从而不能构成非法持有枪支罪等犯罪。在对象认识错误中，除了同一犯罪构成内的对象认识错误、两个犯罪构成间的对象认识错误外，还可能存在将犯罪对象误认为非犯罪对象的情形，在最后一种情形下，行为人不但不具有违法性认识，甚至连社会危害性认识都不具备。前述案例一中的被告人张某将犯罪对象枪支误认为非犯罪对象玩具，就是如此。张某购买两只玩具枪供其儿子玩耍，其主观上不但不具有违法性认识，连社会危害性认识都不具备，作为母亲肯定不会不顾孩子的安危明知而购买一支会伤人的玩具给自己的孩子玩，也就更不说其具有危害公共安全的社会危害性认识了。我国刑法理论上虽然对违法性认识是否犯罪故意的认识内容存在争议，但对社会危害性认识是犯罪故意的认识内容存在共识：因为刑法第14条关于犯罪故意的定义中有“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的规定。虽然有关玩具安全的国家标准规定，发射弹丸的玩具枪的枪口比动能必须小于0.16焦耳/平方厘米，但因为威力更大、打得更远的玩具枪往往也卖得更好，加上人所共知的实际中根本不存在有效监管，超过这一标准的玩具枪几乎占据了玩具枪市场的绝大部分。在这种政府行政监管缺位的情况下，对作为普通消费者的民众赋予超出其认识能力的注意义务，实属强人所难。作为消费者，不可能对自己在玩具市场或者在网上购买的玩具枪进行专业的枪口比动能鉴定。司法机关也不能仅凭事后的一纸鉴定结论就追究其刑事责任，尤其那些鉴定数据略微超过临界值的案件更是如此。 六、枪支犯罪的立法与司法完善建议 目前关于枪支犯罪的刑事立法、司法解释和其他规范性文件应当贯彻宽严相济刑事政策的精神，把打击的重点放在有较大杀伤力的枪支上，对于杀伤力较小的被普遍当作玩具的枪支在立案标准、量刑轻重上，都应当坚持“慎刑”的原则。我们应当抛开各自的职业身份以理性的态度来看待本文所提到的刑法问题，当大家脱掉警服、检察官制服、法袍以百姓的身份回到家中时，如果孩子的爷爷奶奶或者姥姥姥爷给孙子女从小商品市场买了几把塑料玩具枪，就有可能涉嫌严重的枪支犯罪？这显然已不是我们通过刑事立法和刑事司法所意图追求的公共安全，既不利于社会的和谐，也违背法治之追求社会大众福祉的初衷。
（一）针对较轻的枪支犯罪增设较轻的法定刑幅度 我国的刑法将枪支犯罪作为危害公共安全的严重犯罪规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的两个量刑幅度为“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。笔者认为，应当增设“情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一较轻的量刑幅度，以和较轻的涉枪犯罪实现罪责刑相适应。此外，还可以根据枪支杀伤力的大小分别规定不同的量刑幅度，例如我国台湾地区的《枪炮弹药刀械管制条例》第7条、第8条和第9条就针对枪支区分“机关枪、冲锋枪、卡柄枪、自动步枪、普通步枪、马枪、手枪”、“钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或者其他可发射金属或者子弹的各式枪支”和“鱼枪”三类规定了轻重不同的法定刑。现有的立法和司法解释对枪支杀伤力悬殊的情况在量刑时考虑不够。见案例四：2011年3月，长期从事玩具批发零售的被告人陈某听朋友说，目前仿真枪的市场非常好，很多仿真枪在南方批发的价格只是几元钱一支，而运到东北后就能卖到上百元一支，需求量很大。抱着试一试的心理，2011年5月，陈某联系到了广州的一家厂商，开始从厂家进货。进了几次货的陈某发现，仿真枪的销售量的确非常好。从2011年5月开始，一直到2012年5月，陈某靠着仿真枪的买卖，挣到近60万元钱。2012年5月6日，派出所接到了举报，警方在小商品大世界门前蹲守，将陈某用于运输仿真枪的货车拦住，当场查出了近6万支仿真枪，而这6万支仿真枪中，有352支仿真枪经鉴定枪口比动能超过1. 8焦耳/平方厘米被认定为枪支。包括陈某及其妻子、儿子、儿媳在内的一家四口均被以非法买卖枪支罪追究刑事责任。如果严格按照现有立法和司法解释，陈某销售枪支352支，无疑属于情节特别严重，将可能面临包括死刑在内的严厉刑罚。[32]笔者认为，该案例就反映了现有枪支犯罪立法及司法解释对枪支杀伤力程度考虑不足的缺陷。
（二）尽快将现有的部分涉枪犯罪行为除罪化或者轻罪化 对于可以穿透人体皮肤之杀伤力大的枪支，无疑仍然应当维持现有的刑事制裁力度。对于1. 8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<15焦耳/平方厘米的枪支，可以考虑从其中剥离出来，对情节严重的生产、经营行为可以非法经营罪论处（这一做法是否符合罪刑法定原则还可以进一步商榷），对持有行为（现在以非法持有枪支罪论处）、以收藏、使用为目的的购买行为（现在以非法买卖枪支罪论处）则除罪化，以扭转现在打击面过宽的状况。主要理由是： 第一，不能将存在杀伤力作为设置过低的枪支认定标准的理由。虽然确实可能会对眼睛等人体脆弱部位产生伤害后果，但具有同种程度乃至更高程度杀伤力的其他器械比比皆是，例如同为玩具的飞镖、弹弓、弓弩等，都没有纳入犯罪圈，不能单纯因为具有枪支的外形就纳入刑事制裁的范围，不符合刑法谦抑原则。正如有论者所指出的那样，不能因为某种物品类似某违禁物品而被立法禁止或查禁的，否则依此逻辑推论，是否类似粉状海洛因之白色粉状物（面粉、淀粉）或类似冰毒之半透明结晶体（冰糖、味精）等均应为立法查禁之标的。[33] 第二，不能将仿真枪易于被犯罪分子利用作为设置过低枪支认定标准的理由。有论者认为，仿真枪的危害绝不仅仅在于它的杀伤力。仿真枪一般与真枪使用相同的枪模，外形逼真，材质与结构也与其效仿的原型枪支一致，有恐吓和威慑作用，为抢劫、敲诈勒索等违法犯罪活动打开方便之门。[34]还有统计称，现在的持枪犯罪中，有七成以上的犯罪嫌疑人拿的都是仿真枪。[35]笔者认为，仿真枪容易被用作违法犯罪的工具，予以严格管制是有其合理性的。但不能以此作为设置过低的枪支认定标准而扩大枪支犯罪刑事制裁范围的理由。我们不能因为一种器械（甚至是具有用于违法犯罪高度盖然性的器械）可能被用作违法犯罪的工具而作为将其纳入犯罪圈的理由，否则将是一种草木皆兵、风声鹤唳的违法犯罪预防措施。例如管制刀具、弓弩、迷药等，虽然具有用于违法犯罪的高度危险性，但我国法律也都只是规定进行严格的行政管制，而没有纳入刑事制裁的范围。因此，我们也不能基于预防犯罪的考虑而设置过低的枪支认定标准，将那些杀伤力较低的具有枪支外形的器械纳入枪支犯罪的制裁范围。
第三，我国台湾地区的司法经验。我国台湾地区在枪支杀伤力鉴定标准上就采取弹丸等发射物能否穿透人体皮肤标准。台湾地区“司法院”曾于1992年8月14日（81）台厅（2）字第13331号函指出：有关枪械杀伤力之鉴定标准，应依台湾“高等法院”1992年召开庭长、法官座谈会所作之结论，认为枪炮、弹药、刀械杀伤力之标准，“为在最具威力之适当距离，以弹丸可以穿入人体皮肉层之动能为标准”作为枪械杀伤力之鉴定标准。台湾地区警政署1991年1月22日召开研订《枪炮弹药刀械管制条例》杀伤力标准会议，将杀伤力之标准确定为发射动能达到20焦耳/平方厘米以上。[36]由此可见，我国台湾地区的枪支杀伤力认定标准与本文第三部分所介绍的在枪支鉴定标准临界点的两种主张中的未被最终采纳的第二种主张（15焦耳/平方厘米）大致类似，远远高于大陆地区现行的1.8焦耳/平方厘米的标准。
（三）区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准 笔者认为，还有另外一种完善方案，那就是区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准。对刑法上的枪支作出比《枪支管理法》更为严格的限制解释，行政法上的鉴定标准仍然可以维持现有的标准不变，但提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准。既能维持现有的严格枪支行政管制制度，又能避免刑事打击面的过度扩大。
（四）严格控制以气体为动力的枪支的入罪认定标准 枪支的动力主要包括以火药为动力和以气体为动力。以火药为动力的枪支往往威力较大，是人们通常意义上所理解的枪支，可以规定较为严格的杀伤力认定标准。而对于以气体为动力的枪支，通常不足以对社会公共安全构成威胁，更遑论会对国家安全构成威胁了。司法实践中，被刑事追诉的绝大多数“仿真枪”就是以气体为动力的发射塑料弹丸的枪支。我国台湾地区在此方面有可资参考的做法。具体由两点值得关注之处： 将改造仿真枪除罪化并将气体动力的仿真枪排除在枪支管制范围之外。其《枪炮弹药刀械管制条例》原本将“改造模型枪”（仿真枪）作为与机关枪、冲锋枪、卡柄枪、自动步枪、普通步枪等并列的枪支犯罪的犯罪对象，适用相同的量刑幅度。2005年1月26日修正后的新增的第20条之一明确将模拟枪（中国大陆称为仿真枪）从枪支犯罪对象中剔除，改而规定只予以行政处罚。对予以除罪化的模拟枪的概念明确规定为“具打击底火且外型、构造、材质类似真枪者，为仿真枪。仿真枪，足以改造成具有杀伤力之枪支者，由中央主管机关会同目的事业主管机关公告查禁。”“具有打击底火”这一规定显然将气体动力的枪支排除在仿真枪之外，仅限于以火药为动力的枪支。 新增对以气体动力的枪支可以处以比以火药动力的枪支较轻的刑罚。《枪炮弹药刀械管制条例》第8条第1至5项原来将空气枪（中国大陆称为气枪）和猎枪等并列规定，适用相同的量刑幅度。2011年1月5日修正后的《枪炮弹药刀械管制条例》新增第8条第6项规定：“犯第一项、第二项或第四项有关空气枪之罪，其情节轻微者，得减轻其刑。”这就为对以气体为动力的枪支的减轻处刑提供了立法依据。
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